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Fundamentos
de la |
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Ley
14632 |
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Honorable Legislatura: Se somete
a consideración de Vuestra Honorabilidad proyecto de ley tendiente a la
modificación del Código de Procedimiento Penal de nuestra Provincia,
sancionado por Ley 11.922. Esta
Honorable Cámara de Senadores ha presentado un exhaustivo informe acerca del
caso Candela Sol Rodríguez, luego de arduos meses de trabajo de
investigación. Es nuestro deber como legisladores electos por el pueblo de la
provincia de Buenos Aires, elaborar leyes que contengan en su seno, la mejora
de la calidad de vida, y el profundo respeto por los derechos humanos
enmarcados en una política de seguridad democrática. El
modo en que se encuentra legislado el testigo de identidad reservada, permite
la manipulación por parte de las fuerzas de seguridad y de agente fiscal de
dicho instituto legal de una forma que vulnera derechos y garantías de
raigambre constitucional como del derecho de defensa y el debido proceso
(Artículos 18 de la Constitución Nacional, 14 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos). Ha
quedado demostrado en los fundamentos obrantes en el informe de la Comisión
Especial de Acompañamiento para el Esclarecimiento del Asesinato de Candela
Sol Rodríguez; que las fuerzas de seguridad, amparadas por una deficiente
conducción investigativa del Sr. agente fiscal, fueron quienes dispusieron
cuales testigos declaraban bajo esta figura legal e incluso tuvieron
conocimiento de los datos personales de los testigos, mientras que el juez de
Garantías y los jueces de Cámara fueron ajenos a todo información respecto de
los mismos. De
esta forma de las conclusiones y recomendaciones del informe emitido por esa
comisión especial, surge la palmaria necesidad de reformar el actual
articulado del 233 bis de nuestro código de rito. Cabe
destacar, que otra figura legal que coadyuvo a la irregular aplicación del
artículo 233 bis citado, fue el instituto legal previsto en el artículo 56 de
la Ley 12.061 que prevé la formación del legajo reservado por parte del Sr.
agente fiscal, todas estas figuras se refieren a la reserva de datos e
información a las partes y jueces en los expedientes judiciales (ya sea
respecto de la identidad de las personas o en relación a ciertas medidas de
prueba). En
este sentido, estas dos figuras legales (Artículo 233 bis del C.P.P. y el
artículo 56 de la Ley 12.061) fueron duramente cuestionadas en cuanto a su
aplicación en el fallo de la Excelentísima Cámara III de Apelaciones y
Garantías del Departamento Judicial de Morón que intervino en el caso
Candela. En
el fallo la Dra. Mingolo (jueza de Cámara), al referirse a la figura del
testigo de identidad protegida expresó que: “…pareciera que dicha norma en la
actualidad se ha quedado a mitad de camino…”. Dando a entender que dicha
deficiencia normativa dio lugar a la irregular aplicación del artículo 233
bis por parte del agente fiscal. Este
cuestionamiento fue revalidado a lo largo del informe producido por la
comisión especial, como así también el preponderante y extralimitado rol de
la Policía de la Provincia de Buenos Aires en el primer tramo de la
investigación penal preparatoria “dirigida” por el fiscal Marcelo Tavolaro,
siendo éste otro punto de advertencia, es decir el papel preponderante y
propasado de la fuerza de seguridad en el expediente judicial. Conforme
a las necesidades planteadas en el informe del caso Candela manifestadas en
los párrafos que preceden, resulta conveniente detallar algunas citas de la
opinión de doctrinarios del derecho penal y jurisprudencia, en relación a la
figura del testigo protegido o encubierto o reservado: “…Pretender
incorporar como prueba al proceso, elementos de naturaleza secreta, como los
analizados, repugna a garantías de profunda raigambre constitucional, y
bastiones esenciales de un Estado de Derecho que merezca llamarse tal, como
son el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal…”. “…No
es posible otorgarle ninguna validez probatoria a los dichos de un testigo,
cuya identidad se mantiene en reserva o secreto para el imputado y su
defensor, ya que se los coloca en una clara situación de indefensión ante esa
pretendida prueba, violándose de manera flagrante el principio de igualdad y
la regla de contradicción que hacen a la esencia lógica y fundante del debido
proceso.” (Vélez, Julio C.; “Denuncia con reserva de
identidad y testigo de identidad reservada…”, disponible en http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/41/18). Es
importante además, tomar en cuenta la reflexión del Dr. Sal Llargués: “…la
defensa está condicionada por la acusación y que el Estado carga con la
obligación de proveer lo medios que den seguridad a los testigos que
razonablemente abriguen dudas respecto de las consecuencias de su aporte por
la vía del programa de su protección o cualquiera otro recurso. El derecho de
defensa no puede ser disponible sine
die por el testigo que invoque las razones a que alude el artículo 59 inciso
2 del C.P.P. citado…” TCPBA, Sala I, causa Nro. 20.658 caratulada “C.,D.O.H.”
12-5-2011 (del voto del Dr. Sal Llargués en mayoría). “…Como
la reserva de “identidad” limita –o casi elimina- el ejercicio del imputado y
su defensor a controlar la producción de prueba, en particular la facultad de
interrogar o hacer interrogar al testigo, la aplicación del artículo 233 bis
–y cualquier otra reserva de identidad- debe interpretarse en su
interpretación y extensión en forma restrictiva (conf. Artículo 3 del CPP). Y
porque conlleva una posible afectación de las Garantías del imputado, en la
aplicación de este instituto debería intervenir y/o ser resuelta por el juez
de Garantías…”.”…Los pactos internacionales incorporados a nuestra
constitución impiden que haya prueba de “cargo” sin contradictorio, es decir,
sin la posibilidad del imputado o su defensor técnico de interrogar a los
testigos…” (Aspectos Técnicos de la Figura del Testigo de Identidad
Reservada. Trabajos doctrinarios y notas jurisprudenciales. Comentario a la
ley 14.257: Funcionamiento y alcance práctico del testigo de identidad
reservada en la provincia de Buenos Aires. Nota firmada por el Dr. Juan
Fernando Gouvert). En
este orden de ideas, la Corte Nacional sostuvo que: ”…El hecho de que el
Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y
para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda
relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base
probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí
que la invocación de la “imposibilidad” de hacer comparecer al testigo no
baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que finalmente,
la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba”
(CSJN, Fallos 329:5556, consid. 13.) “…La reserva de identidad del testigo mantenida
aún durante la audiencia oral, además de confrontar con una de las
características definitorias de aquel vinculada a la contradicción, censura
de manera insuperable una de los aspectos sustanciales del contralor del imputado
basado en la credibilidad del testigo…” Conf. TCPBA, Sala III, 15347 RSD-1-9
S, carátula: G., G. s/ Recurso de Casación y su acumulada ca. 15413 “Skaldane,
Carlos Alberto s/ Recurso de Casación, 3-2-2009, juez VIOLINI y 20658
RSD-402-11 S, carátula: C., D. s/ Recurso de Casación interpuesto por agente
fiscal y acumulada causa Nro. 20665 12-5-2011, juez SAL LLARGUES (SD) 37
(TCPBA, sala III, RSD-529-6 S, carátula: S., R. s/ Recurso de Casación
10-10-2006, juez MAHIQUES (MI). De
este modo, del análisis de la legislación, doctrina y jurisprudencia citada
precedentemente, surge que la figura del testigo de identidad reservada
resulta de una aplicación restrictiva, resguardando en la mayor de las
posibilidades el debido proceso. En
este sentido, del modo en que se encuentra regulado en nuestro ordenamiento
jurídico la figura bajo análisis, se tornó susceptible de ser utilizada –ya
sea por la autoridad policial y/o judicial- de un modo que violentarían
derechos y garantías previsto en la Constitución Nacional y pactos
internacionales incorporados en virtud del artículo 75 inciso 22 de nuestra
Carta Magna. En
este sentido el artículo 31 de nuestra carta magna establece la jerarquía de
las leyes y su aplicación, prescribiendo: “…esta Constitución, las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades
de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto de 11 de noviembre de 1859…” En
concordancia con el artículo 31 de la Constitución Nacional se cita el artículo
75 inciso 22 que establece: “…La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso,
por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara…” De
esta forma queda más que claro que los pactos internacionales reconocidos y
aprobados por nuestro Estado, tienen jerarquía constitucional y no pueden ser
vulnerados por normativa legal de inferior rango conforme lo establece el
artículo 31 de la Constitución Nacional. Así
las cosas en el articulado correspondiente de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de
1969. Artículo
8. Garantías Judiciales “…2.
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:…(…)…f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes
en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos…” El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14: “…1.
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la
ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o
parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida
privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del
tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en
materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el
interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley. 3.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: e) A interrogar o hacer
interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos
de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos
de cargo…” De
toda la doctrina, normativa y jurisprudencia citada precedentemente, surge la
necesidad de modificar la actual redacción del artículo 233 bis,
fundamentando las modificaciones en los principios y garantías del debido
proceso, y la normativa internacional vigente. En
este orden de ideas, se estipula en la normativa objeto de esta reforma, el
principio de aplicación restrictiva del instituto de testigo de identidad
reservada, a los efectos de que su aplicación sea de modo excepcional, toda
vez que existen mecanismos de protección al testigo vigente en la provincia
de Buenos Aires, teniendo siempre presente que resulta necesario acreditar el
peligro cierto en la vida e integridad física del declarante. Conforme
lo referido en el párrafo que precede, el artículo tres del Código Procesal
Penal de la Provincia de Buenos Aires, establece la aplicación de este
principio para toda disposición legal que coarte la libertad personal,
restrinja los derechos de la persona y/o limite el ejercicio de un derecho
atribuido por esta normativa de forma. Otra
de las reformas del presente proyecto consiste en la fundamentación del
pedido por parte del fiscal, como así también la motivación de la resolución
del juez de garantías que dispone la reserva de identidad del testigo,
conforme lo estipulado en el artículo 106 del Código Procesal Penal de la
provincia de Buenos Aires, ello a los fines de dar suficientes argumentos del
porqué de la adopción de dicho temperamento tanto a la defensa del imputado
como a la victima. La
necesidad de dar un fundamento o sustanciación mínima a la resolución que
dispone la recepción a una persona de declaración testimonial bajo este
régimen, radica en que con dicho instituto tiene como punto de contrapartida
el derecho de defensa, por lo tanto si bien el fin de todo proceso es llegar
a la verdad y esclarecimiento de los hechos, el mismo debe respetar las
reglas del debido proceso y es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico
ritual toda medida que cercene o limite algún derecho y garantía de raigambre
constitucional, debe ser adoptada por la autoridad judicial competente
mediante una resolución, dando fundamento a la adopción de dicha medida, como
ocurre con las órdenes de registro domiciliario, auto de detención, etc. Continuando
con este hilo argumental, se ha adoptado con la presente reforma, que sea el
juez de garantías quien procure la reserva y custodia de los datos personales
del testigo, analizando específicamente si al deponente le han de comprender
las generalidades de la ley, y velando que no se violente ningún derecho
tanto de la víctima como del imputado. Asimismo
se ha otorgado especial énfasis al principio de igualdad de las partes y de
contradicción, permitiendo a la defensa del imputado como a la representación
técnica de la víctima, el acceso a lo declarado por el testigo, como al
derecho de interrogarlo. En
lo que respecta al testigo, se le otorga el derecho a reservar su identidad
en cuanto a sus datos, como así mismo en relación a su aspecto fisiológico,
siempre y cuando de modo cierto emerja un peligro real y concreto en su vida
e integridad física. En este sentido, si bien la reserva de identidad a los
fines de no vulnerar el derecho de defensa cesa en el debate oral, el juez de
garantías deberá procurar el efectivo cumplimiento de todos los derechos y
condiciones de protección que los programas provinciales o nacionales le
otorgan a esta clase de testigos. Esta
propuesta enviada a vuestra consideración, viene a dar respuestas a graves
problemas de constitucionalidad. Tal como está formulado, la Ley 11.922
resulta inconstitucional y contrario a las obligaciones internacionales que
la Argentina asumió al ratificar los tratados de derechos humanos. Sin
embargo, la alarma no se reduce únicamente a la discusión constitucional,
sino también a la orientación político criminal por la que se ha optado. Esta
ley resulta contraria a la conformación de una justicia penal más
democrática, igualitaria y eficiente para dar respuestas a los conflictos que
llegan a su consideración. En
otro orden de ideas y girando el análisis a la redacción original del
artículo 294 de la Ley 11.922, cabe destacar que la referida normativa, se
enmarca en los discursos que procuran resolver las demandas sociales de
seguridad a través del endurecimiento del sistema penal. Tal como se ha hecho
en otras oportunidades en la provincia (con resultados desastrosos) se
pretende echar mano de las políticas de “mano dura frente a la delincuencia”
como única estrategia de intervención. Además,
al mismo tiempo que este tipo de propuestas pretenden funcionar como atajos
mágicos para resolver problemas sociales muy graves, se profundiza y
generaliza una mirada de lo judicial que refuerza la reproducción de lógicas
de funcionamiento que han llevado a la crisis judicial actual, y que en lugar
de colocar al Poder Judicial en el lugar de representar un espacio de
protección y aplicación de derechos, lo convierte en el verdugo de las
políticas represivas. El
segundo párrafo del inciso 8 faculta a la fuerza de seguridad a requerir al
presunto imputado de un hecho delictivo en las inmediaciones del lugar de los
acontecimientos, informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución
de la investigación sin que esta sea documentada y sin valides para el debate
oral. Cabe destacar que el segundo párrafo del inciso 8 del artículo 294 sub examine, le otorga la potestad a
la fuerza de seguridad, de disponer la incomunicación del “presunto
culpable”. De
esta forma la normativa citada precedentemente describe el ámbito de su
aplicación, esto es:
En
este contexto legal, que mucha veces dista drásticamente de la realidad, la
cual es más aguda y compleja, la fuerza de seguridad está autorizada por
imperativo legal para requerirle información al presunto imputado el que se
encuentra en estado de indefensión, información que no constará en el
expediente y la que no servirá para el debate. De
esta forma resulta necesario plantear la legalidad de una norma que le
permite a una fuerza de seguridad investigar sin que dichas constancias obren
en el expediente, el mismo ordenamiento procesal está autorizando a la
prevención policial a realizar ciertos actos de pesquisa sin que estos
consten en el iter del proceso. La
pregunta emerge más que evidente: ¿qué valor jurídico tiene todo elemento
probatorio que no se encuentre documentado en el expediente? y; ¿qué licitud
posee dicho accionar que no goza de control judicial toda vez la ausencia de
documentación?, como así también corresponde poner en duda la validez de toda
la prueba derivada de dicho accionar no documentado. No
resulta de modo alguno ajustado a derecho y correspondiente a los principios
del debido proceso, que una ley de procedimiento autorice a la fuerza de
seguridad a actuar en una investigación judicial, cualquiera sea su estadío
sin que se constate dicho accionar por cualquier medio de prueba, para el
caso, mediante la confección del acta
correspondiente; concerniéndole al Poder Judicial resolver sobre la licitud o
ilicitud de dicho elemento probatorio. Se
vuelve a insistir, no es ajustado a derecho que nuestro ordenamiento procesal
penal permita todo tipo de accionar en un proceso sin constancia en el
expediente, sencillamente porque se estaría autorizando un accionar
clandestino y en total ausencia de control judicial. (Artículos 10 y 11 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires; artículo 18 de la Constitución
Nacional, artículo 8 Pacto San José de Costa Rica y artículo 14 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme lo normado en el
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) Por
todo lo expuesto, solicitamos a los legisladores presentes, acompañen esta
ley. |